案例回顾

定西市聚业房地产开发有限公司与渭源县强盛建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书——最高人民法院（2015）民申字第1602号

2009年10月8日，聚业公司（甲方）与强盛公司项目部（乙方）签订《渭源县昕陇家苑2#、4#商住楼施工协议》，约定乙方承建甲方开发建设的“昕陇家苑”2#、4#商住楼，《协议约定》中约定：非因甲方原因及不可抗力，乙方不能按合同工期完成工程，乙方应当承担违约责任，并向甲方支付赔偿金，赔偿金按合同工期每推迟一天赔偿一万元。工程款的确认及支付：工程价款以施工图纸面积为计算依据，实际施工面积乘以每平米单价980元为总工程造价。强盛公司进入场地的费用、主体三层以下的工程费用及临时设施费用由其全额垫资。主体施工至三层封顶即四楼框架施工时（包括地下室），首付一、二层工程总造价的15%，三层的70%；第二次付款，待五层结构全部完成后付一二层的15%、四五层的70%；第三次付款，七层封顶结构全部完成付一二层的15%，六七层的70%；第四次付款，砌体完成并验收合格后，付至工程总造价的70%；第五次付款，待工程交工验收合格后付工程总造价的25%；第六次为工程保修款，留工程总造价5%为保修款，保修期满验收合格一次付清。2010年5月13日，聚业公司与强盛公司签订《建设工程施工合同》，变更开工日期为2009年9月16日，竣工时间为2010年9月16日，建筑面积9617.44平方米，合同价款942.594078万元。其他按照施工协议履行。施工中，工程进行了加宽、加高等多处变更，塑钢窗等工程项目进行了甩项。该工程于2011年7月1日竣工验收，截止同年7月14日，聚业公司给付工程款703.88995万元。另外，强盛公司项目部在施工中占用两套房屋，抵工程款56.1004万元。

后因强盛公司拒绝交付工程，聚业公司向甘肃省定西市中级人民法院申请强制执行，2013年4月23日工程经过法院先予执行全部交付给聚业公司。聚业公司向定西市中院起诉请求判令强盛公司及其项目部承担违约金326万元，判令强盛公司及项目部返还退场费42万元并承担损失25万元，承担鉴定费及换锁费68900元。提供消防验收资料，承担本诉讼费用。

强盛公司答辩并反诉称：聚业公司起诉强盛公司及项目部支付违约金的诉讼请求不能成立。工程不能交付的责任在于聚业公司。强盛公司依法享有留置权。工程总造价为1312.0542万元，聚业公司已付697.53332万元，扣除保修金，聚业公司应付工程款515.8988万元。聚业公司违约造成强盛公司利息损316.1768万元，工期延误钢材涨价的损失41.7597万元，人工费、材料费等损失44.90728万元。请求判令聚业公司给付上述工程款及赔偿给强盛公司造成的损失，并履行工程款结算义务，判令强盛公司在聚业公司拖欠工程款的范围内对工程享有留置权和优先受偿权。

案件审理过程中，经聚业公司申请，一审法院委托甘肃正达会计师事务所鉴定，工程变更、甩项、未完成等原因减少工程价款71.9645万元，其中甩项塑钢窗减少72.1919万元。根据当事人的主张塑钢窗的价款为37.57769万元。鉴定结论扣除塑钢窗的价款，实际增加工程款2274元。

一审法院认为，聚业公司与强盛公司签订的建筑工程施工合同合法有效。“工程于2011年7月3日竣工验收后，强盛公司在负有先交付承建工程并且能够交付的情况下，应承担自2011年7月4日起至2013年4月23日先予执行止迟延交付工程的违约责任……”双方合同约定违约金明显过高，酌情按约定违约金的15%计算为98.85万元。退场协议约定21万元为施工款和退场补偿费，但数额因双方意见不一无法确定，21万元视为施工费，对聚业公司要求返还退场费的请求不予支持。强盛公司要求聚业公司承担利息、钢材涨价差额等请求不予支持。项目部为强盛公司设立的负责涉案工程施工的临时组织，未依法登记，不具有独立承担民事责任的能力，其行为的后果应由强盛公司承担。

甘肃省高级人民法院二审认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方当事人的上诉理由均不能成立，判决驳回上诉，维持原判。

强盛公司不服二审判决，向最高院申请再审称：合同约定的付款期限是交工验收后，施工方在发包方拒绝支付工程款时有权拒绝交付工程，原判认定申请人违约的事实和违约责任存在错误。

最高院经审查认为：关于违约责任问题。双方在合同中约定“第五次付款，待工程交工验收合格后付工程总造价的25%”，双方约定了竣工时间，并约定“按协议要求的时间完成并交付工程”。可见双方的约定是先交付工程后支付工程款。双方还约定“不能按合同工期完成应承担违约责任”，强盛公司在2011年7月1日整体工程竣工验收后一直未交付工程，直至2013年4月23日法院先予执行。强盛公司在竣工验收后长时间有条件交付而不交付工程，对于聚业公司的损失应当承担违约责任。双方约定工期推迟一天赔偿一万元。原审考虑这一约定过高，酌情判决支持15%，符合法律规定。

律师意见

建设工程施工合同中发包人的主要合同义务是按照合同约定支付工程价款，承包人的主要合同义务是按照合同约定的时间和要求完成工程建设，交付工程。在实践中，经常出现工程竣工验收后发包方未支付工程款，施工方以扣押、拒绝交付建设工程的方式对抗发包方的情况。对于这种情况，实践中曾存在争议，一种意见认为，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，且《合同法》第二百八十七条规定，建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的规定。既然承揽合同中规定“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”那么承包人在发包人未支付工程价款的情况下也应可以行使留置权留置所施工建设的工程。这种观点也体现在本案强盛公司的答辩和反诉理由中。

另一种意见认为我国《物权法》、《担保法》对留置权的适用仅适用于动产，而建设工程属于不动产，承包人扣留建设工程拒绝交付属严重违约行为，不符合法律规定，应当不予支持。并且《合同法》中对发包人未支付工程款的情况有明确规定，承包人可以通过行使其建设工程优先权的形式进行权利救济。故承包人不得擅自扣押建设工程。

笔者同意第二种意见。我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”该规定确立了承包人的优先受偿权。对于建设工程优先权的权利属性，理论界与实务界主要有三种观点：一为留置权说，即发包人未按期支付工程价款的，承包人有权留置工程。一为法定抵押权说，认为建设工程优先受偿权在性质上属一种法定抵押权。一为特别优先权说，即法律直接赋予承包人就建设工程折价、拍卖价款享有优先受偿的权利。目前看来“特别优先权说”为主流观点，因为一方面我国《物权法》和《担保法》均明确规定了留置权标的物为动产，而建设工程优先权的标的物为不动产，《担保法》也明确了留置权的适用范围包括因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，并不包括建设工程合同，故将建设工程优先权作为一种留置权并不合适。另一方面，对于抵押权我国物权法的规定也只有约定抵押权，并无法定抵押权规定，抵押权的设立必须办理登记，合同法对于建设工程的优先权并无此规定，故不符合物权法定的基本原则，不应为法定抵押权。由此，将建设工程优先受偿权视为具有物权性质的不动产特别的优先权更为合适。该制度通过赋予承包人优先于其他普通债权人受偿的权利以维护建筑行业秩序的稳定和公平，该种权利由法律直接加以规定，无需登记产生法律效力，不以占有标的物为设立条件，属法定的优先权。既然属于一种特别优先权，在发包人未按合同约定支付工程款时，承包人只能按照优先权行使原则主张权利，即只能对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利，而不能直接采取扣押、留置等方式拒绝交付建设工程。

结合上述案件，强盛公司与聚义公司的合同已经约定“第五次付款，待工程交工验收合格后付工程总造价的25%”，双方约定了竣工时间，并约定“按协议要求的时间完成并交付工程”。可见双方的约定是先交付工程后支付工程款。但强盛公司在2011年7月1日整体工程竣工验收后一直未交付工程，直至2013年4月23日法院先予执行。根据上文的分析，强盛公司的行为并不是所谓的行使“留置权”，而且双方已经约定履行义务的先后顺序，即“先交付后付款”，强盛公司对聚义公司也不存在先履行抗辩权，其拒绝交付工程的行为缺乏法律依据，对于聚业公司的损失应当承担违约责任。

在实践中，面对发包人拒付工程款的情况，承包人应当采取正确的措施维护自身权利。上文已经分析了承包人不得“留置”工程，此外，承包人应当向发包人发出催告并给予合理期限，发包人仍拒绝履行付款义务后，依据《合同法》二百八十六条的规定，承包人可以采取两种方式：其一是协议将建设工程折价。承包人、发包人协商达成一致意见，以所建工程所有权折价转让给承包人，抵偿发包人欠付承包人的工程债务，也即代物清偿。但需注意的是，发包人、承包人不得事先约定在债务履行期满后承包人的工程款未受清偿时，建设工程所有权转移给承包人。其二，承包人可以申请人民法院拍卖，就拍卖价款享有优先受偿权。由于工程款纠纷通常都会有工程质量、工程量或工程价款具体数额等的争议，在这些争议尚未审查明确的情况下，直接进行拍卖可执行性不强，也不利于双方纠纷的解决。因此承包人可以提起工程款给付之诉，确认其优先权，在获得生效的法律文书后，向人民法院申请强制执行。

法条链接

1.《合同法》

第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

第二百八十七条 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

2.《物权法》

第二百三十条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

3.《担保法》

第八十二条 本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。 

作者：张仁藏律师，北京大成律师事务所合伙人，担任多处仲裁委的仲裁员。主要业务方向：房地产、建筑工程、合同、股权。