建设工程造价“以送审价为准”的适用

当前建设领域拖欠工程款现象十分严重，建筑施工企业深受其害。建设工程竣工验收合格后，拖延工程价款结算是业主拖欠工程款的惯用手段。在多起工程款纠纷案后发现，工程款结算被拖欠6个月左右是很正常的，被拖欠一年二年的比比皆是。这无异于给本已微利的建筑行业雪上加霜，也给社会不稳定埋下了祸根，带来了一系列社会问题。

2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”明确了发包人逾期不结算工程价款，即“以送审价为准”支付工程款的原则，也就是说，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，期限届满，发包人就丧失了重新审价或者在诉讼（仲裁）过程中申请鉴定工程造价的权利，而只能以承包人提供的结算文件为准支付工程价款。这条规定被业内称之为雪中送炭，如何适用“以送审价为准”原则，是广大施工企业在合同管理中的必修课。

一、“以送审价为准”结算工程价款的合理性


 一般情况下，建设工程合同双方应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人在约定的期限内审核。发包人审核完毕后，提出经有资质的造价咨询机构编制的竣工结算审核报告。合同双方如对工程结算审核结论没有异议，在竣工结算文件上签字盖章确认后即生效。但在实践中，发包人随意延长审核期限，对承包人提交的工程竣工结算文件迟迟不予答复或者根本不予答复，这种行为严重侵害了承包人的合法权益。如果不制止这种无正当理由拖欠工程款的不法行为，就会有失公平，也不利于社会稳定。因此，在发包人逾期不结算工程价款的情况下，即“以送审价为准”支付工程款是符合民法原理的，也是科学的。

二、适用“以送审价为准”结算工程价款的条件


 1、合同中要有约定

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同①。严格按照合同约定的内容履行，是合同双方的义务，也是合同履行的基本准则。因此，适用“以送审价为准”结算工程价款的前提是发包人与承包人必须要有约定，约定的主要内容为：发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。 
在实践中，有下列三种表现方式：


（1）在施工合同中明确约定：“发包人在收到竣工结算文件后28天内进行审核，逾期不答复的，视为认可竣工结算文件。”或者“发包人在收到竣工结算文件后28天内审核完毕，逾期视为认可竣工结算文件。”具体审核期限是28天，还是60天或是其他时间，可以根据不同情况约定。


（2）在合同结算条款中明确约定：“按国家有关规定执行。”根据2001年12月1日起施行的建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条“（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有约定的，可认为其约定期限均为28日。” 2004年10月20日起施行的财政部建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十六条也规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”因此，如果在合同中约定“按国家有关规定执行”，相当于发包人与承包人就适用“以送审价为准”原则在合同中有了明确约定。


（3）直接采用建设部制定的《建设工程施工合同》（GF—1999—0201示范文本）。


建设工程施工合同示范文本通用条款33条规定，“ 33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。   33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”尽管在示范文本中并没有出现“逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”的字样，但发包人逾期不结算将直接适用“以送审价为准”的原则是明确的。最高人民法院副院长**有主编，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》明确“本条解释中予以明确的是建设工程施工合同中的合同责任，而不是新增加的责任。本条解释是涉及逾期不结算的法律后果，因出现了合同中约定的情形，导致结算报告作为工程款结算的依据。在建设部制定的建设工程施工合同格式文本中，有专门条款规定了逾期不结算的法律后果，只要出现了合同中规定的发包人逾期不答复或不支付工程款的情形，结算依据就随之产生。”②“需要注意的是，当事人在合同中选择了这种方式作为确定工程款的结算依据，是当事人意思自治的体现，不是外在的因素和力量加给双方当事人的。本条规定只是通过司法解释的形式将当事人的意思表示予以明确下来。”③ 
因此，只要合同双方没有排除通用条款第33条，采用了《建设工程施工合同》（示范文本）的建设工程就可以适用发包人逾期结算“以送审价为准”原则。

2、发包人要有“不予答复”的行为


结合建设工程施工合同示范文本通用条款33.2条，认为，所谓“不予答复”是指发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内即不给予确认，也不提出修改意见的行为，即发包人未对承包人提供的送审价及送审资料提出实质性的书面异议。

实践中，发包人在收到承包人的竣工结算文件后，发函要求承包人到发包人处对账，或者发函说结算资料不全要求承包人补充而未明确缺何种资料的情况能否构成“答复”。笔者认为，发包人上述函件均不能构成“答复”。第一，答复是指对结算文件“给予确认”或者“提出修改意见（实质性异议）”的行为，发包人要求承包人对账，即不是对竣工结算文件“予以确认”，也不是“提出修改意见”。实际上，根据合同约定承包人将结算文件递交给发包人后，对结算文件在约定期限进行审核是发包人单方的合同义务，因此，在审核期限内不存在双方对账的问题。只有当发包人审核完毕，向承包人提交工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见后，才存在双方核对账目的问题。④所以在发包人未完成审核的前提下，发包人发函要求承包人对账，其实是无账可对，无非是借此来拖延竣工结算罢了。第二，关于发包人发函说结算资料不全要求承包人补充而未明确缺何种资料，不属于实质性异议，同样不构成“答复”，其目的无非也是为了拖延结算。事实上，真的是资料不全，因资料不全导致的结算上的不利后果由承包人来承担，并不能因此免除发包人在约定期限内完成审核的合同义务。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条明确规定：“承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。”

3、发包人要收到竣工结算文件


 如果承包人请求发包人逾期结算“以送审价为准”结算工程款，必须举证证明已经向发包人递交了结算文件，并且发包人已经签收了该结算文件。按照建设工程施工合同的约定，承包人递交结算报告的行为应当是书面的，发包人收到竣工文件报告也必须给承包人出具书面的凭证。承包人仅仅口头告知发包人有关结算报告的内容等，不产生导致结算依据的后果。接收结算报告的主体，应当是建设单位的法定代表人、甲方代表或者具有收发责任和义务的部门，如办公室、收发室、值班室等。递交结算报告不适用留置递交的方式，承包人以发包人不接收结算报告为由，主张按由其单方提出的结算报告作为结算工程款依据的理由不能成立⑤。 
三、施工企业适用“以送审价为准”结算工程价款的操作要点


 《司法解释》明确发包人逾期不结算“以送审造价”结算工程价款的原则，无疑是施工企业维护自身合法权益的一把尚方宝剑，但任何事物都是一分为二的，如果操作不好，就不能达到应有的效果。在实践中，要注意以下操作要点：

1、签好建设工程施工合同


 （1）采用建设部制定的建设工程施工合同示范文本，并不要在专用条款中排除通用条款33条在本合同中的适用。这是适用“以送审价为准”原则的最低要求，这也是最容易做到的。

（2）其次，最好在建设工程施工合同专用条款中“需要明示的法律、法规”条款中写明：建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，或者在专用条款“九、竣工验收与结算”条款中写明：“按国家有关规定执行。”这样适用“以送审价为准”原则就相当有保障了，这点也比较容易做到的。

（3）再次，如果可能，在建设工程施工合同专用条款“九、竣工验收与结算”条款中明确写明：“发包人在收到竣工结算文件后，28天内审核完毕，逾期视为认可”。这是适用“以送审价为准”原则的最高要求，在目前的发承包市场中比较难以做到。

 实务中到底采用哪种方式，取决于施工企业的签约水平，但是第2种方式是完全可以争取的，以最大限度地保护自身合法利益。

2、送审资料（竣工结算文件）应齐全


 双方在合同中对送审资料有特别约定的，应当符合特别约定，双方未对送审的资料有特别约定的，一般应掌握为送审的资料能计算出    项目的总造价。《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：

（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定； （三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。在实践中， 送审资料主要包括以下文件：（1）招投标文件有关资料，（2）施工合同及补充协议，（3）工程竣工图纸，（4）设计变更联系单（签证单），（5）施工单位编制的工程结算书（加盖编制单位**、预算员章）（6）钢筋翻样单及计算底稿等。施工企业送审资料不全，将承担不利后果。 
3、注意签收环节


 发包人签收竣工结算文件是适用“以送审价为准”的关键，也是难点，施工企业应该引起高度注意注意。在实践中，结算文件有以下送达方式：

（1）当面送达，由承包人将竣工结算文件递交发包人处，由发包人当面接收并签署书面凭证。签收单要写明工程总造价，资料齐全。

（2）快件送达，由承包人以快件形式将竣工结算文件邮寄给发包人，承包人必须在清单上写明竣工结算文件的内容、工程总造价，事后及时从邮局获得快件签收回执。

（3）挂号信公证送达，把所有送审资料都先进行公证，并在公证人的公证下将挂号信送至邮局，事后及时从邮局获得挂号信签收回执。

签收单、快件回执、公证书均要能够反映出工程总造价。

4、发包人审核期限届满，施工企业应及时以发出“以送审价为准”支付工程价款的函件。


 发包人逾期结算即产生按送审价支付工程款的后果，根据建设工程施工合同示范文本规定，承包人从审核期满之日起即有权获取工程价款，因此，发包人审核期限届满，承包人应依合同约定要求发包人按送审价付款，而不能发函要求发包人在一定期限内完成结算，否则，相当于放弃了合同约定“以送审价为准”结算工程价款的权利，一旦事后又主张按送审价结算工程款，将遇到不必要的麻烦。

在工程款拖欠现象严重存在的建筑市场，广大施工企业只有学法懂法，提高合同管理水平，适时使用“以送审价为准”结算工程价款这一尚方宝剑，才能在工程价款结算的谈判、催收工作中，争取主动。 


①参见《中华人民共和国合同法》第二百六十九条


②参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第180页

③参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第180页

④参见《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条，《建设工程价款结算暂行办法》第十八条

⑤参见〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用〉第181页